El desgobierno de la globalización: el caso de las energías renovables

Tres efemérides recientes han marcado los pasos de la globalización. Por orden de antigüedad: Hace setenta y un años, el 30 de octubre de 1947, 23 países firmaron el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), que posteriormente mutaría a la Organización Mundial del Comercio (OMC). Once años más tarde (hace 60 años), el 10 de junio de 1958, 10 países firmaban en Nueva York la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (la Convención de NY). Ocho años después, el 17 de diciembre de 1966, la Naciones Unidas constituían la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).

En apenas 20 años se asentaron las bases del gobernanza de la golabalización con tres principios fundamentales: El GATT impulsó NMF o nación más favorecida, según cualquier privilegio concedido a un país tendría que ser concedido inmediata e incondicionalmente a todas las partes contratantes del GATT. La Convención de NY el arbitraje internacional, que dota de seguridad jurídica en la transacciones internacionales. Por último, UNCITRAL promovió la harmonización del derecho mercantil internacional.

Con ocasión de estas efemérides (y particularmente la del GATT), Funcas ha editado un libro sobre el gobierno de la globalización (disponible aquí). El libro aborda el impacto de la gobernanza de la globalización en el comercio (por ejemplo el impacto del GATT en el comercio internacional o la proliferación y profundización de los acuerdos de comercio preferenciales) y su impacto en España (por ejemplo sobre la posición de España en el GATT-OMC o el milagro exportador en España).

Mi contribución al monográfico trata sobre el segundo apesto de la gobernanza de la globalización: el arbitraje internacional (una de mis líneas de investigación de la que ya hablé aquí). El arbitraje internacional una de las vías por las cuales los inversores o exportadores pueden dirimir sus disputas comerciales. El arbitraje internacional dota de seguridad jurídica a los inversores y por tanto favorece tanto el comercio como la inversión extranjera.

El arbitraje empresa-Estado funciona de la siguiente; si un inversor extranjero
considera que el Estado firmante de la Conveción de NY (como España) ha lesionado sus intereses al infringir algún tratado internacional puede recurrir a una corte arbitral internacional para reclamar daños. La sentencia es final sin posibilidad de recurso ordinario.

El arbitraje internacional aumenta  seguridad jurídica al no depender del sistema legal doméstico. Por ello, aporta flexibilidad y seguridad frente a un proceso judicial ante una corte extranjera y cauteriza a los inversores de posibles sesgos en las decisiones judiciales domésticas.

Por tanto el arbitraje es uno de los pilares fundamentales de la gobernanza de la globalización. Hasta aquí todo bien. Hasta que el desgobierno local se tropieza con el gobierno global. Un aumento de las denuncias arbitrales es precisamente una señal de desgobierno y de inseguridad jurídica, especialmente cuando se pierden las disputas. Como señalan Allee y Peinhardt (2011), una escalada de casos arbitrales es una contingencia en la credibilidad de un país como destino fiable para la inversión extranjera.

¿Adivinan quién es el país que lidera el ránking de denuncias en los tribunales de arbitraje internacional desde 2013? Seguramente han adivinado bien: España. Desde el año 2013, España, con más del 10 por 100 de los casos, encabeza la lista de casos de arbitraje, seguida de estados como Egipto, Croacia o Venezuela con un 3 por 100 de casos cada uno.Paniagua 2018

Los casos arbitrales contra España se centran en un único sector: las energías renovables. Según el laudo arbitral SCC 2015/063, (por el cual se condena al Reino de España) el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico supuso un “cambio brusco y de sistema” en los recortes que se venían aplicando a las generosas primas fotovoltaicas dispuestas en Real Decreto Ley 661/2007.

Los árbitros entienden que se han violado acuerdos internacionales, como la Carta de la Energía, privando de un trato justo y equitativo a los inversores extranjeros. El Estado español se enfrenta, por tanto, a unas indemnizaciones millonarias, que podrían alcanzar entre 3.000 y 7.000 millones de euros. Naturalmente la prensa se ha hecho eco de este problema (aquí y aquí por ejemplo).

Al coste de las indemnizaciones se suma la factura de la contratación de abogados especializados para defender los intereses del Reino. Una de las particularidades del arbitraje es que las partes pueden elegir el derecho aplicable (common law o civil law). Supongo que hay pocos abogados del Estado en activo (265 de 636 están en excedencia) con las aptitudes necesarias para defendernos utilizando el derecho común (anglosajón). Es un caso flagrante de la ineficiencia en la selección de los cuerpos de élite del Estado denunciada ya con vehemencia aquí , aquí o aquí. No estamos seleccionando eficientemente en las oposiciones a los altos cuerpos del Estado y luego tenemos que pagar la factura: dos millones en este caso. Las oposiciones del siglo XIX no sirven para los casos del siglo XXI.

Por si las indemnizaciones y la factura sonrojarte a un bufete internacional no fuera poco, está el efecto de la contingencia en credibilidad. Esto es justamente lo que me propuse medir (disponible aquí). Las técnicas econométricas habituales en el campo de la economía internacional (la ecuación de gravedad), nos permite estimar con bastante precisión el efecto marginal en la inversión extranjera directa (IED) de los los casos de arbitraje contra España.

El impacto de los casos de arbitraje se traduce en un descenso de aproximadamente un 6% del volumen de la IED en España, en promedio. En cambio tal como explicamos en un trabajo anterior (Myburgh y Paniagua, 2016), el efecto del arbitraje internacional se canaliza a través del margen intensivo. Esto quiere decir que el efecto del cambio regulatorio en energías renovables ha afecto negativamente al volumen de la IED, pero no al número de inversores. Es decir, bajo la incertidumbre regulatoria, el inversor decide invertir un montante menor, pero sin renunciar a invertir.

Pero…¿y si renunciamos al arbitraje internacional? Es un tema recurrente entre los opositores a la globalización abogar por renunciar al arbitraje, siguiendo los Bolivia, Ecuador y Venezuela en los años 2007, 2010 y 2012 respectivamente. Si la contingencia en credibilidad por el aumento de casos es negativa, abandonar la Convención de NY es aun peor: los datos arrojan una reducción media del 95% en el volumen de los flujos de IED hacia estos países a raíz del abandono del arbitraje internacional. No parece una senda demasiado interesante.

A partir de aquí, ¿qué se puede hacer? A corto plazo, intentar que los casos acaben resolviéndose en los tribunales internacionales. Una alternativa sería la conciliación (promovida también por UNCITRAL). Por otra parte, sería sensato realizar un análisis coste-beneficio para sopesar si el ahorro en prima eléctrica para estos inversores compensa la pérdidas en credibilidad.

Por último ¿qué se puede esperar? Si se prosigue en cambios normativos “bruscos y de sistema”, como por ejemplo la prohibición de la matriculación de vehículos de combustión es previsible que se repita el proceso: una escalada de denuncias arbitrales y una contingencia en la credibilidad de España (además de una factura elevada).

Arbitraje internacional y globalización: un debate desenfocado

Texto: Jordi Paniagua / Ilustración: Carlos Sánchez Aranda

arbitrajeEl debate en torno al arbitraje internacional es uno de los puntos que más recelos ha suscitado en contra de los nuevos tratados de libre comercio como el CETA o TTIP. Sus detractores afirman que el arbitraje es incompatible con la soberanía nacional, aumenta las desigualdades, deteriora los servicios públicos y desprotege a los trabajadores, entre muchas otras maldades. El arbitraje también ha generado cierto interés social y académico (por ejemplo aquí, aquí y aquí). A modo de termómetro, el arbitraje internacional ha centrado buena parte de las ponencias de  la conferencia del 50 aniversario de la comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (UNCITRAL), donde he tenido la ocasión de participar.

El objetivo de este post es enfocar el debate sobre el arbitraje, clarificar sus efectos sobre el sector exterior (comercio e inversión extranjera) para acabar apuntando ciertas consideraciones en torno a los acuerdos de libre comercio; muchas de ellas fácilmente aplicables a la economía española.

El arbitraje internacional es un sistema de resolución de disputas comerciales internacionales. Existen dos tipos de arbitraje; el comercial entre particulares y el arbitraje inversor-estado. En el arbitraje comercial, las partes acuerdan contractualmente la forma en la que se resolverán eventuales disputas derivadas del comercio internacional o inversión extranjera. Si surge una disputa, las partes pueden acudir a un tribunal de arbitraje internacional independiente para dirimir sus diferencias. Una vez dictada la sentencia, los tribunales domésticos se encargan de su cumplimiento. El arbitraje empresa-estado funciona de una manera similar; si un inversor extranjero considera que el estado de acogida ha lesionado sus intereses puede recurrir a una corte arbitral internacional para defender sus intereses. El arbitraje empresa-estado ya ha sido tratado aquí; de ahora en adelante cuando hablemos de arbitraje nos referiremos al arbitraje comercial entre particulares.

La globalización del siglo XXI viene acompañada por una mayor complejidad en los procesos de producción  globalizados (como nos explicaban aquí). La separación física de las distintas fases de producción ha incrementado los costes de coordinación y la probabilidad que surjan discrepancias o disputas entre las partes. En este entorno es muy poco probable que un acuerdo contractual pueda adaptarse fielmente a la realidad (algo que conocemos como la teoría de contratos incompletos, que iniciaron los Nobel Holmstrom y Hart). Por todo ello, las cláusulas de arbitraje son habituales en los contratos internacionales. Tanto, que se estima que el 80% de los contratos internacionales incluyen alguna clausula relacionada con el arbitraje internacional.

Las ventajas que aporta arbitraje son esencialmente tres.  Primero, ofrece una seguridad jurídica más allá de sistema legal doméstico, como pudimos observar recientemente con las energías renovables. Por ello, aporta flexibilidad y seguridad a un proceso judicial bastante complejo. Segundo, las partes pueden consensuar el tribunal y  la legislación aplicable  entre otras. En este tipo de procesos, tan solo pueden intervenir abogados especializados. Por último, el coste del arbitraje en tan alto (puede llegar a representar un 15% del valor disputado), que desincentiva un uso abusivo y favorece la  resolución amistosa (aunque esto puede representar a la vez una desventaja).

Los países que han ratificado la convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, también conocida como Convención de Nueva York se comprometen a hacer cumplir los laudos arbitrales extranjeros (España incluida desde 1977). La evidencia empírica acumulada hasta la fecha nos permite afirmar que el arbitraje internacional favorece tanto comercio internacional como la inversión extranjera. Berkowitz y co-atures (2006) fueron los constataron que aquellos países con mejores instituciones aumentaban su ventaja comparativa en productos más complejos. En concretos fueron los primeros en señalar que la adopción de estándares internacionales (como las normas arbitrales) compensa en cierta medida un déficit institucional doméstico. Aquellos países que reconocen los laudos arbitrales exportan más y productos más complejos independientemente de la calidad de sus instituciones domésticas.

Más recientemente, en una investigación propia en colaboración con el Banco Mundial, hemos constado efectos similares en la IED o inversión extranjera directa (Mygurgh & Paniagua, 2016). En concreto, desarrollamos un modelo para explicar el efecto de la adopción del arbitraje en la IED. La intuición es que aunque las empresas paguen un coste fijo superior al adoptar cláusulas de arbitraje, los beneficios esperados son mayores en comparación a las que no las adoptan. Los resultados obtenidos tras un análisis empírico avalan las predicciones de nuestro modelo. Observamos como aquellos países que reconocen laudos arbitrales incrementan tanto el número de empresas inversoras como el volumen de sus inversiones. No obstante, constatamos que este el efecto positivo es mayor para volúmenes de inversión mayores, en concreto inversiones superiores a 60 millones de dólares (debido al alto coste de iniciar el procedimiento arbitral). También observamos que países que se mantienen al margen del sistema internacional de arbitraje reciben comparativamente menos inversión extranjera, ya que esta se intensifica entre los países que adoptan normas arbitrales y divierten IED de los países restantes.

Por tanto, todo indica que la ratificación de tratados comerciales  que incluyan una mejora de las normas arbitrales (véase TTIP y CETA) tendrá unos efectos netamente positivos en el sector exterior de los países firmantes. Primero, incrementará la complejidad de los productos exportados e intensificará el volumen de la IED y el número de empresas inversoras. Mantenerse al margen induciría unos costes adicionales por la diversión de inversiones y comercio desde los países firmantes.

Sin embargo, en relación con el arbitraje, nuestros modelos también señalan que pueden existir perdedores. (Las ventajas de utilizar modelos económicos es que nos permiten identificar los supuestos críticos que sustentan las predicciones y resultados.) En concreto, se verían desfavorecidos aquellos sectores menos complejos y las empresas más pequeñas (aquellas que no se pueden permitir un costoso proceso judicial internacional). Por tanto, sería interesante enfocar el debate sobre los nuevos tratados de libre comercio como el CETA y TTIP en como incluir mecanismos de compensación o salvaguardias para este tipo de sectores y empresas.

 

Texto publicado previamente en Agenda Pública

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