Arbitraje internacional y globalización: un debate desenfocado

Texto: Jordi Paniagua / Ilustración: Carlos Sánchez Aranda

arbitrajeEl debate en torno al arbitraje internacional es uno de los puntos que más recelos ha suscitado en contra de los nuevos tratados de libre comercio como el CETA o TTIP. Sus detractores afirman que el arbitraje es incompatible con la soberanía nacional, aumenta las desigualdades, deteriora los servicios públicos y desprotege a los trabajadores, entre muchas otras maldades. El arbitraje también ha generado cierto interés social y académico (por ejemplo aquí, aquí y aquí). A modo de termómetro, el arbitraje internacional ha centrado buena parte de las ponencias de  la conferencia del 50 aniversario de la comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (UNCITRAL), donde he tenido la ocasión de participar.

El objetivo de este post es enfocar el debate sobre el arbitraje, clarificar sus efectos sobre el sector exterior (comercio e inversión extranjera) para acabar apuntando ciertas consideraciones en torno a los acuerdos de libre comercio; muchas de ellas fácilmente aplicables a la economía española.

El arbitraje internacional es un sistema de resolución de disputas comerciales internacionales. Existen dos tipos de arbitraje; el comercial entre particulares y el arbitraje inversor-estado. En el arbitraje comercial, las partes acuerdan contractualmente la forma en la que se resolverán eventuales disputas derivadas del comercio internacional o inversión extranjera. Si surge una disputa, las partes pueden acudir a un tribunal de arbitraje internacional independiente para dirimir sus diferencias. Una vez dictada la sentencia, los tribunales domésticos se encargan de su cumplimiento. El arbitraje empresa-estado funciona de una manera similar; si un inversor extranjero considera que el estado de acogida ha lesionado sus intereses puede recurrir a una corte arbitral internacional para defender sus intereses. El arbitraje empresa-estado ya ha sido tratado aquí; de ahora en adelante cuando hablemos de arbitraje nos referiremos al arbitraje comercial entre particulares.

La globalización del siglo XXI viene acompañada por una mayor complejidad en los procesos de producción  globalizados (como nos explicaban aquí). La separación física de las distintas fases de producción ha incrementado los costes de coordinación y la probabilidad que surjan discrepancias o disputas entre las partes. En este entorno es muy poco probable que un acuerdo contractual pueda adaptarse fielmente a la realidad (algo que conocemos como la teoría de contratos incompletos, que iniciaron los Nobel Holmstrom y Hart). Por todo ello, las cláusulas de arbitraje son habituales en los contratos internacionales. Tanto, que se estima que el 80% de los contratos internacionales incluyen alguna clausula relacionada con el arbitraje internacional.

Las ventajas que aporta arbitraje son esencialmente tres.  Primero, ofrece una seguridad jurídica más allá de sistema legal doméstico, como pudimos observar recientemente con las energías renovables. Por ello, aporta flexibilidad y seguridad a un proceso judicial bastante complejo. Segundo, las partes pueden consensuar el tribunal y  la legislación aplicable  entre otras. En este tipo de procesos, tan solo pueden intervenir abogados especializados. Por último, el coste del arbitraje en tan alto (puede llegar a representar un 15% del valor disputado), que desincentiva un uso abusivo y favorece la  resolución amistosa (aunque esto puede representar a la vez una desventaja).

Los países que han ratificado la convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, también conocida como Convención de Nueva York se comprometen a hacer cumplir los laudos arbitrales extranjeros (España incluida desde 1977). La evidencia empírica acumulada hasta la fecha nos permite afirmar que el arbitraje internacional favorece tanto comercio internacional como la inversión extranjera. Berkowitz y co-atures (2006) fueron los constataron que aquellos países con mejores instituciones aumentaban su ventaja comparativa en productos más complejos. En concretos fueron los primeros en señalar que la adopción de estándares internacionales (como las normas arbitrales) compensa en cierta medida un déficit institucional doméstico. Aquellos países que reconocen los laudos arbitrales exportan más y productos más complejos independientemente de la calidad de sus instituciones domésticas.

Más recientemente, en una investigación propia en colaboración con el Banco Mundial, hemos constado efectos similares en la IED o inversión extranjera directa (Mygurgh & Paniagua, 2016). En concreto, desarrollamos un modelo para explicar el efecto de la adopción del arbitraje en la IED. La intuición es que aunque las empresas paguen un coste fijo superior al adoptar cláusulas de arbitraje, los beneficios esperados son mayores en comparación a las que no las adoptan. Los resultados obtenidos tras un análisis empírico avalan las predicciones de nuestro modelo. Observamos como aquellos países que reconocen laudos arbitrales incrementan tanto el número de empresas inversoras como el volumen de sus inversiones. No obstante, constatamos que este el efecto positivo es mayor para volúmenes de inversión mayores, en concreto inversiones superiores a 60 millones de dólares (debido al alto coste de iniciar el procedimiento arbitral). También observamos que países que se mantienen al margen del sistema internacional de arbitraje reciben comparativamente menos inversión extranjera, ya que esta se intensifica entre los países que adoptan normas arbitrales y divierten IED de los países restantes.

Por tanto, todo indica que la ratificación de tratados comerciales  que incluyan una mejora de las normas arbitrales (véase TTIP y CETA) tendrá unos efectos netamente positivos en el sector exterior de los países firmantes. Primero, incrementará la complejidad de los productos exportados e intensificará el volumen de la IED y el número de empresas inversoras. Mantenerse al margen induciría unos costes adicionales por la diversión de inversiones y comercio desde los países firmantes.

Sin embargo, en relación con el arbitraje, nuestros modelos también señalan que pueden existir perdedores. (Las ventajas de utilizar modelos económicos es que nos permiten identificar los supuestos críticos que sustentan las predicciones y resultados.) En concreto, se verían desfavorecidos aquellos sectores menos complejos y las empresas más pequeñas (aquellas que no se pueden permitir un costoso proceso judicial internacional). Por tanto, sería interesante enfocar el debate sobre los nuevos tratados de libre comercio como el CETA y TTIP en como incluir mecanismos de compensación o salvaguardias para este tipo de sectores y empresas.

 

Texto publicado previamente en Agenda Pública

España en la inversión directa internacional

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Un amplio grupo de colegas hemos publicado una extensa investigación acerca la IED española, que profundiza en su evolución, sus determinantes y sus efectos sobre la economía española. A continuación, resumo algunos de sus principales aspectos.

1.- Evolución comparada de la IED española

El análisis de la inversión exterior directa de España ha de insertarse en el marco de imparable aumento del stock acumulado de inversión mundial durante las tres últimas décadas, con crecimientos espectaculares en los años finales del decenio de 1990 y en buena parte de los años 2000, en los que por fin ha tenido lugar una destacad desviación de los de las operaciones de las empresas multinacionales (EMN) hacia las economías emergentes, auspiciando más su desarrollo, al tiempo que atraídas por él.

Pues bien, España ha participado de forma muy notoria de este proceso, más pronto como receptor neto de inversiones exteriores que como emisor sobresaliente, situación en la que alcanza relieve ya mediada la década de 2000. En efecto, las inversiones procedentes del exterior iniciaron su rápido ascenso en torno a 1990, cuando ya anotaron el 3,2 por 100 del total mundial, un porcentaje que perderían enseguida, dada la notable expansión de los flujos internacionales, pero que recuperarían en 2007. En cambio, la inversión de las empresas españolas en el exterior es un proceso más lento en sus orígenes, pero se convierte en espectacular en el decenio de 2000, logrando el 3 por 100 del total mundial en 2007.

Así pues, durante la década de 2000, España avanza a pasos agigantados por la senda propia seguida por los Países desarrollados, pasando de receptor neto de inversiones a importante inversor en el exterior, con un volumen de stock de capital de las EMN extranjeras en el territorio nacional que iguala el que poseen en el exterior las EMN con origen en España.

La crisis actual ha hecho a España retroceder posiciones relativas, pero sin que se haya resentido el volumen de ambos stocks financieros, el de las inversiones recibidas y el de las enviadas al exterior, que, por el contrario, ha seguido creciendo, y más que en otros países europeos. Esta aparente paradoja se explica porque todos los Países Desarrollados se han visto negativamente afectados en sus cuotas en la inversión mundial por el ascenso de los Países en Desarrollo, no sólo como receptores, sino también como activos emisores de inversiones exteriores, realizando por un amplio elenco de nuevas multinacionales.

En la atracción de inversiones exteriores, España ha alcanzado ya ratios de intensidad inversora, es decir de stock de inversión recibida en relación al PIB, solo inferiores a los de Reino Unido. Aumentarlos supone pues todo un reto, que debe y puede conseguirse. Las inversiones realizadas en otros países permiten aún un recorrido más amplio, dado que es posible aspirar a detentar los mismos porcentajes de actividad inversora con respecto al PIB que poseen los otros socios comunitarios de gran dimensión. Baste decir al respecto que la relevancia de las EMN españolas como compradoras de empresas extranjeras es todavía débil en comparación con la que registran como vendedoras, rasgo que las separa de las alemanas, británicas o francesas.

2.- Distribución sectorial

Desde una perspectiva de los grandes agregados sectoriales, las inversiones recibidas por España se han implantado sobre todo en las actividades de servicios, si bien anotan una magnitud desproporcionada, en comparación con los países comunitarios de mayor dimensión, en energía, agua y electricidad, fundamentalmente merced a la venta de la empresa Endesa a la italiana Enel. En las manufacturas, sobresalen las posiciones de las EMN extranjeras en minerales no metálicos, alimentos bebidas y tabaco, metalurgia, química, vehículos automóviles y productos farmacéuticos. Todas estas actividades, excepto la química, acrecientan su peso en el total durante el periodo contemplado. Algunas, como alimentos, complementan un tejido productivo muy extenso creado por el capital nacional, pero las demás han contribuido a generar una estructura productiva con un buen desarrollo de los sectores de contenido tecnológico medio-alto y medio-bajo, lo que pone de manifiesto el interés de las empresas extranjeras de buscar los huecos existentes en el mercado nacional, sustituyendo con frecuencia importaciones. De ahí el carácter horizontal de la IED recibida. Esta inclinación hacia los espacios menos competidos por las firmas nacionales se capta bien en los análisis realizados acerca de los determinantes de las inversiones recibidas.

Las inversiones de las firmas españolas en el exterior han seguido un patrón sectorial análogo al de las empresas de los países comunitarios de mayor dimensión, primando igualmente las actividades de servicios, sobre todo las de intermediarios financieros y telecomunicaciones, y las de energía. En las manufacturas, sobresalen los productos de minerales no metálicos, metalurgia, química y alimentación, bebidas y tabaco, y vehículos y piezas.

3.- Países de origen y destino

En lo que concierne a este aspecto, hay que señalar la importancia de los países europeos en ambos frentes, más en las inversiones recibidas que en las realizadas en el exterior. Entre los inversores en España también despunta EEUU. El período más reciente ha visto afirmarse el peso de Italia, cuyas empresas detentan el primer lugar por volumen de stock de inversiones en 2011, y una creciente penetración de economías en desarrollo, particularmente México y Emiratos Árabes Unidos, Brasil, Israel y Argentina, a las que se une Portugal.

En la distribución de las inversiones extranjeras dentro del territorio nacional, se han calculado “efectos sede”, que indican una fuerte disociación entre la localización de las sedes -y en especial del stock de IED- y la de los activos reales, representados por el inmovilizado material. La Comunidad de Madrid es la región que cuenta con “efectos sede” de forma generalizada, en el plano agregado y en las agrupaciones sectoriales, percibiéndose la aparición de más regiones con efectos sede en algunas de las diversas actividades manufactureras, Cataluña especialmente. Resulta interesante comprobar que el reparto regional de los inmovilizados materiales de las filiales del capital extranjero guarda una relación mucho más palmaria con la dimensión de las regiones que el reparto de los capitales accionariales de las empresas.

Como en el caso de las recibidas, en las inversiones realizadas en el exterior se aprecia también una clara especialización en Iberoamérica, explicable por los lazos culturales e idiomáticos de España con esa zona, que resulta paralela a la que otros países tienen, por razones semejantes, en otras áreas (Reino Unido en Norteamérica, Asia y África). En todo caso, España disminuyó con celeridad la entidad de América Latina en la localización de sus inversiones exteriores en los primeros años de este siglo, continuando la trayectoria de progresiva y amplia diversificación propia de los países más desarrollados y el notable estímulo recibido de la integración en la Unión Europea. No obstante, tiene pendiente una mayor penetración en los países asiáticos, en los que los socios comunitarios (con apenas relieve en América Latina) gozan de una superior implantación.

4.- Rentabilidad

La rentabilidad implícita de las inversiones en España, tanto de las realizadas por EMN extranjeras en el territorio nacional, como de las acometidas por empresas ubicadas en España en otros países, se encuentran en línea con las alemanas y por encima de las francesas e italianas, todas ellas inferiores a las británicas. Durante los años de crisis, la rentabilidad se ha aminorado, aunque manteniéndose en niveles muy aceptables en el caso de la inversión de España en el exterior. La apreciable rentabilidad obtenida es un resultado sumamente relevante, porque indica la presencia de estímulos y atractivos esenciales de cara a la continuidad de ambos tipos de inversiones y, sobre todo, porque sanciona y consolida las estrategias practicadas por las EMN extranjeras y nacionales, con promesas de continuidad que deberían facilitar el ascenso de la actividad inversora en los años venideros.

Más concretamente, los resultados económicos cosechados por las EMN extranjeras que se obtienen del Registro de Inversiones Exteriores han sido notables, no muy distintos de los de sus competidoras nacionales, máxime en la etapa expansiva de 2003 a 2007, un año este último con cifras del 14,2 por 100 en relación a los fondos propios de las empresas. La crisis ha reducido estas cifras sensiblemente.

En lo que se refiere a la rentabilidad de la inversiones españolas en el exterior creció con enorme pujanza entre los años 2003 y 2007, alcanzando en el último de ellos una cifra ciertamente muy elevada (17,1 por 100), empujada por la expansión del PIB mundial. La situación cambió radicalmente en 2008 y 2009 con motivo de la crisis, al reducirse las cifras prácticamente a la mitad. Pero su singular impacto acaba aquí, pues en los años siguientes, en este plano agregado, la rentabilidad no se aleja mucho del promedio de la fase expansiva, beneficiándose del mayor crecimiento de las economías en desarrollo.

Por lo demás, la rentabilidad obtenida por las empresas españolas en el exterior supera la que se obtiene en el plano nacional, por firmas nacionales y extranjeras, lo que debe interpretarse como un respaldo de la estrategia seguida por las empresas españolas en sus inversiones exteriores, que ha redundado en su fortalecimiento competitivo. Es también la expresión de que el acceso a los mercados en rápida expansión ha sido un determinante principal, como concluyen los estudios disponibles sobre los determinantes de esta inversión.

5.- Determinantes de la IED

En la vertiente de la IED recibida, el acceso al gran mercado español en rápida expansión figura como el principal determinante, especialmente en las actividades de intensidad tecnológica media-alta y alta, muy dependientes de las importaciones. La integración en la Unión Europea también ha desempeñado un notorio papel, pues ha incrementado significativamente el atractivo de España como país de establecimiento de EMN, al garantizar políticas más abiertas y competitivas, en mayor sintonía con las de sus socios comunitarios. La estabilidad macroeconómica y el crecimiento sin desequilibrios aparecen también como grandes atractivos.

De aquí se infiere que la recuperación económica y un crecimiento más equilibrado, asentado en una economía más flexible y con funcionamiento más competitivo de los mercados, con menos trabas para los negocios y una decidida apuesta por la innovación y el capital humano, son piezas claves del estímulo de la IED recibida.

En la esfera de la inversión realizada por España en otros países, el condicionante básico ha sido la expansión de las compañías españolas, buscando afirmar sus economías de escala de empresa y rentabilizar sus activos intangibles, con mercados cercanos geográfica y culturalmente y con gran potencial de crecimiento, como los de los países al norte de España, y máxime los de Iberoamérica. Han escapado así de las limitaciones del mercado nacional y de las barreras de entrada para introducirse en esos otros mercados a través de las exportaciones, que en el caso de los servicios derivan de la naturaleza propia de las actividades. Es un proceso que ha avanzado de la mano de la expansión de las exportaciones, protagonizado por las compañías de mayor tamaño y productividad más elevada, que son también las que se han dirigido a destinos más lejanos.

De ello se deduce que el fortalecimiento de las empresas españolas, el incentivo al acrecentamiento de su productividad y a la acumulación de intangibles son puntos esenciales del avance en sus inversiones. En realidad, las mismas políticas que atraen inversiones exteriores auspician inversiones en el exterior.

6.- Efectos sobre la economía española

El impacto de la actividad de las filiales de EMN extranjeras sobre la economía española ha sido positivo, propiciando el crecimiento del PIB, el aumento del empleo y de las exportaciones y una mayor eficiencia de las empresas nacionales. A través de un modelo de equilibrio general computable, este libro ofrece una valoración global de los efectos de diversa índole derivados de sus inversiones en España entre los años 2006 y 2013, concluyéndose que habrían ayudado a elevar el empleo en un 5,25 por 100, a recortar la tasa de paro en 3,15 puntos porcentuales, a incrementar los salarios reales en un 1,89 por 100, brindando con ello un aumento del bienestar de los españoles de un 2,79 por 100. Por otro lado, también se estima la contribución de las EMN a las exportaciones que resulta ser apreciable (un 30 por 100 del total), sobre todo en aquellos sectores en los que su presencia es mayor.

También ha sido muy favorable el impacto de las inversiones realizadas por las empresas ubicadas en España en otros países. En efecto, a pesar de tratarse fundamentalmente de inversiones horizontales, potenciales sustitutivas de las efectuadas en el mercado interior, la repercusión sobre el empleo nacional parece haber sido positiva, según se desprende de la estimación contenida en este libro, y también parecen haberlo sido los efectos sobre la cualificación laboral, el esfuerzo tecnológico y las exportaciones de las empresas involucradas, aspectos sobre los que igualmente se ofrecen sendos análisis.

Las empresas inversoras en el exterior, entre las que se encuentra una apreciable proporción de las filiales extranjeras en España, destacan por su dimensión, su productividad del trabajo, su esfuerzo tecnológico, la cualificación de su mano de obra y su elevado gasto en formación, aspectos que probablemente remiten a una mayor calidad de su gestión.

Pues bien, esta incidencia positiva de la IED sobre la economía española debe actuar como estímulo para reforzar la política de promoción de la inversión exterior seguida, que merece una alta calificación, pero cuyos frutos pueden aumentarse en los próximos años, complementando las buenas prácticas que caracterizan a sus agencias de promoción, con el ICEX en un lugar muy prominente, con algunas otras que exhiben las oficinas más innovadoras de algunos de los países desarrollados.

 

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